На эти и многие другие вопросы в ходе семинара ответили эксперты компании KPMG в Украине Владимир Павленко и Лариса Антощук.

7 июля в Харькове прошла конференция KPMG, которую представляли адвокат, руководитель судебной практики компании Владимир Павленко и менеджер, руководитель практики по разрешению налоговых споров Лариса Антощук.

Владимир Павленко начал выступление с фразы «почему у нас все так плохо» и описания ситуации с проблемными банковскими кредитами, наглядно эту фразу иллюстрирующую. Одной из причин такого состояния дел является сильнейшая девальвация гривны – украинская национальная валюта потеряла в 2014-2015 годах 170% своей стоимости. Это мировой рекорд за этот период (на втором месте оказалась соседняя Россия с показателем в 118%). Поскольку значительная часть долга Украины (в том числе частных компаний) представлена в валюте, то он автоматически вырос в гривне.

Семинар KPMG. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO
Семинар KPMG. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO

Этот крайне негативный фактор (особенно с учетом постоянных новых заимствований, которые направляются на выплаты по старым долгам) усугубляется большим процентом просроченных обязательств. По официальной статистике объем таких просроченных кредитов составляет 202,26 миллиардов гривен из 954,04 миллиардов задолженности перед украинскими банками.

Кредитный кризис отчасти обусловлен также непрекращающейся ликвидацией банков. – Так из 180 банков в 2014 году состоянием на июнь 2016 года осталось лишь 106 финучреждений из которых около 20 находятся в зоне риска. И их количество наверняка будет сокращаться. Характерно, что процент просроченных кредитов у банковских учреждений постоянно растет, и если верить официальной статистике НБУ с 7,7% в 2014 году сегодня поднялся уже до 24,3%. По этой части доклада выступающий делает вывод, что «ситуация выглядит плачевно».

Согласно исследованиям МВФ и FitchRatings, объем просроченных кредитов гораздо выше – на уровне в 30-40%. При этом Павленко привел данные отдельных банков в которых проблемные кредиты могут достигать 60% от общего количества.

В этой связи, важно понимать, что кредиторы в зависимости от обстоятельств могут насчитать должникам: 3% годовых + инфляция, пеня + штраф, 3% в день от стоимости невыполненного обязательства, учетная ставка НБУ, а также убытки и компенсацию упущенной выгоды. С точки зрения защиты прав своей компании в суде (кредитора или должника – без разницы), важным является уже наработанная практика. По мнению Владимира Павленко, «главной особенностью» отечественной судебной системы является то, что украинские суды в аналогичных ситуациях выносят прямо противоположные решения. Причем к этому склонны не только суды как коллективные органы, но даже отдельные судьи, меняющие свою позицию от дела к делу. Все это серьезно усложняет защиту интересов в суде.

Например, можно ли взимать одновременно и пеню, и штраф? В 2012 году Верховный суд принял решение, согласно которому взимать их можно, т.к. это не противоречит 61 статье Конституции Украины. Кроме того, согласно статье 549 Гражданского кодекса «пеня и штраф являются формами неустойки». Суд тогда сделал вывод, что «в пределах одного вида ответственности может применяться разный набор санкций» (дело № 3-24гс12).

Однако в деле №6-2003цс15 от 21 октября 2015 года тот же ВСУ принимает прямо противоположное решение, где делает вывод, что «штраф и пеня являются одним видом гражданско-правовой ответственности», и что это противоречит статье 61 Конституции, которая запрещает двойную ответственность за одно и то же правонарушение.

Похожая ситуация и с судебными решениями относительно выплат депозитов в частности дополнительных процентов за несвоевременный возврат депозита. Согласно законодательству о защите прав потребителей в случае несвоевременного выполнения работ/оказания услуг исполнителем, потребитель имеет право требовать неустойку в размере 3% в день от стоимости несвоевременно оказанных услуг, если иное не предусмотрено договором.

Высший специализированный суд в ноябре 2015 года пришел к выводу, что вкладчик «является потребителем финансовых услуг, а банк исполнителем», а значит, нормы Закона Украины «О защите прав потребителей» распространяются и на эти случаи, следовательно, вкладчик правомерно может насчитывать на всю суму невозвращенного депозита пеню в размере 3% в день от стоимости вклада. Однако, немного ранее – в марте того же года, Верховный Суд Украины принял постановление, которым признал неправомерным применение этого положения закона к страховым правоотношениям, поскольку договором страхования уже предусмотрена ответственность за ненадлежащее его исполнение, а следовательно – закон «О защите прав потребителей» на такие случаи не распространяется.

Аналогичная ситуация и с другими начислениями по долговым обязательствам. Все это серьезно усложняет для адвокатов защиту интересов любой из сторон, поскольку требует гибкости и разработки особых стратегий, которые должны убедить суд стать на вашу сторону. В то же время, это позволяет надеяться на успех даже в самых проигрышных на первый взгляд делах, поскольку суд может поступить непредсказуемо, что оставляет возможности для маневра.

Карта девальвации. Источник: презентация В.П.
Карта девальвации. Источник: презентация В.П.

Также Павленко рассказал о способах обхода ограничений, установленных по отношению к проблемным банкам (с временной администрацией). Например, законом запрещено взыскание задолженности с такого банка, однако судебная практика показывает, что суды принимают решения о взыскании долгов с проблемных банков, мотивируя это тем, что принятие решения о взыскании не является взысканием самим по себе, а лишь предпосылкой для последующего взыскания.

При этом суды перекладывают ответственность с себя на исполнительную службу, которая согласно законодательству ничего получить с такого банка не сможет. Но, тем не менее, судебное постановление предписывает исполнителю взыскать долг, что возможно только после «оздоровления» банка (появления инвестора, продажи и т.д.). В последнем случае все претензии уже будут ложиться на нового собственника.

К общей картине можно добавить многочисленные судебные ошибки и описки, а также сложности с практической реализацией судебных решений. Кстати о «судебных диверсиях». Докладчик выделил целый ряд таких «инструментов»:

  • Обжалование постановления об открытии производства

  • Запрет взыскания

  • Параллельные дела и приостановлении судебного производства

  • Дополнительное решение

  • Исправление описки

  • Внесение правок в протокол

KPMG. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO
KPMG. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO

Господин Павленко также выделил несколько способов прекращения договора об ипотеке, что также может использоваться недобросовестными должниками в своих целях:

  • Признание договора ипотеки недействительным

  • Прекращение основного обязательства по решению суда

  • Ликвидация должника (юрлица)

  • Расторжение кредитного договора

  • Признание ипотеки прекращенной

  • Другие случаи

В вопросах ипотеки также есть непоследовательность при принятии решений украинскими судами. Например, вопрос сохранения ипотеки после ее восстановления на объект, который был перепродан, тем же Верховным судом трактуется по-разному.

Статистика. Источник: презентация В.П.
Статистика. Источник: презентация В.П.

Ипотека была прекращена судом, недвижимость продана, после чего решение о прекращении ипотеки было пересмотрено и отменено. В одном случае ВСУ считает, что ипотека возобновляется и распространяется на нового собственника (пример – дело №6-639цс15 от 02 сентября 2015 г.), а в другом – нет (дело №6-201цс14 от 24 декабря 2014 г.).

В делах с ипотекой, по мнению Павленко, важными инструментами решения споров являются внесудебные способы. Впрочем, там появляется очень много рисков и возможностей для манипуляций, как со стороны кредитора, так и со стороны заемщика.

Например – необходимость выселения жильцов из дома. Бывают случаи, когда суды принимают решение о передачи жилья в собственность банку без выселения жильцов (особенно если там есть дети), но банки пытаются их выселить, причем с нарушением установленных законом сроков.

Тем не менее, несмотря на все противоречивые решения судов, ситуация медленно меняется в сторону унификации подходов. Так, если ранее не было единой практики относительно выплат по валютным кредитам, то теперь фактически выработана единая позиция, что выплаты по кредитам выполняются в той валюте, в которой этот кредит брался (для физических лиц возможно взыскание кредита в гривневом эквиваленте). Но при этом пеня и прочие взыскания производятся только в гривне.

Статистика. Источник: презентация В.П.
Статистика. Источник: презентация В.П.

В целом законодательство и украинская судебная практика последних лет в контексте банковских споров все чаще встает на сторону кредиторов, что спикер KPMG связал, в том числе, и с политической конъюнктурой в стране.

Помимо основного выступления, Владимир Павленко ответил для Ageyenko на несколько вопросов, которые актуальны для современного украинского бизнеса:

  • А:

    Вопрос банкротства предприятия является проблемным для многих предпринимателей, что неудивительно в условиях кризиса. Бизнесмены говорят, что власть по политическим причинам сознательно проводит дерегуляцию в сфере открытия бизнеса, но усложняет либо оставляет на прежнем уровне возможность его ликвидации. Это так? Закрыть бизнес в Украине очень сложно?

  • В.П.: Да, это так. Открыть бизнес после недавних изменений законодательства можно за один день, а вот его ликвидация может сильно затянуться. При условии, конечно, что у предприятия нет никаких долгов и обязательств – тогда процедура ликвидации сильно упрощается.

    Законодательство о банкротстве постоянно совершенствуется. Его уже не раз правили и будут это делать еще не раз. При этом многие юристы находят в действующем законодательстве массу лазеек, которым процесс банкротства затягивают сознательно. Некоторые затягивают дела, чтобы избежать ответственности, не платить по долгам. Многие привлекают в качестве кредиторов свои же компании или родственные, чтобы размыть долю недружественных кредиторов, и т.д. То, что было актуально для Украины 5 лет назад, актуально и сегодня. Просто делается это немного иначе.

    Количество дел особо не изменилось – их не стало меньше, но сами дела стали сложнее. Специфика их меняется постоянно. Это видно и на примере законодательных инициатив – те изменения, которые вносятся в законодательство в сфере банкротства предприятий, призваны сделать нашу систему к прокредиторской. Такие законодательные инициативы поддерживает в т.ч. МВФ – один из крупнейших кредиторов Украины.
Владимир Павленко. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO
Владимир Павленко. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO
  • А:

    Работая в нынешней системе, как быстро можно закрыть бизнес? Что этому может препятствовать?

  • В.П.: Если у вас нет долгов, то закрыть его вы можете достаточно быстро. Если долги у вас есть, то главным вопросом становится: перед кем у вас долг? Если долг перед своим же предприятием или перед компанией, с менеджментом которой вы можете без проблем договориться, ликвидировать компанию можно довольно быстро. В таком случае закрыть бизнес реально за полгода.

    Но если у вас есть множество кредиторов, а имущества недостаточно для погашения всех долгов и кредиторы спорят между собой за ваши активы, то процесс может сильно затянуться. Такие споры тянуться годами. На самом деле, Украина в этом плане мало отличается от других стран – везде те же самые проблемы. Но в других странах, возможно, меньше самих банкротств.
  • А:

    Ситуация с банкротствами банков такая же? Какие там есть нюансы? Считается, что вести деятельность после введения временной администрации банк не может, но мы все знаем ряд случаев, когда эта норма нарушалась, когда активы выводились за рубеж и т.д.

  • В.П.: Банкротство банков – отдельная история. По закону эти действия невозможны. Но, смотрите, что выводится из банка? Его активы. Активы банка – это его требования к другим должникам. Поэтому кредитные портфели могут продаваться законным образом. Проблемные портфели могут продаваться с большими дисконтами. Если мы понимаем, что от такого должника банк не увидит денег еще года 2-3, то такой портфель лучше продать даже за 30% от номинальной стоимости. Такое отчуждение имущества банка разрешается законом.

    Есть другая проблема, что могут проворачиваться какие-то схемы по взаимозачету депозитов и кредитов, по дроблению вкладов и т.д. Но зачастую Фонд гарантирования вкладов следит за тем, чтобы такого не происходило, пытается все такие порывы пресекать. Во всяком случае, официально.
  • А:

    СМИ пишут о другом способе махинаций – реализации имущества уже обанкротившегося банка собственнику либо другим заинтересованным лицам за бесценок. Вам такие случаи известны? Насколько это массово?

  • В.П.: Такое бывает, потому что сам акционер непосредственно на себя ничего не оформлял, а если и оформлял, то не напрямую – через какие-то связанные структуры. Пойди потом эту связь докажи – далеко не всегда это удается. Раньше практиковалась продажа с аукционов, дата и время проведения которых сознательно замалчивалась, чтобы о них знали только, скажем так, «нужные люди». Но сейчас эта система меняется, «лавочка» прикрывается. Есть уже инициатива, чтобы все активы проблемных банков реализовывались через электронную систему СЕТАМ – то есть все происходило публично. Я думаю, что таких аукционов «для своих» уже через год может и не остаться.

Вторым спикером на мероприятии была Лариса Антощук, которая начала свое выступление по теме «Споры с налоговыми органами: тенденции» с описания классических видов споров:

  1. Сомнительные операции (контрагенты) (фиктивность, отсутствие деловой цели, экономической цели сделки)

  2. Переплаченные налоговые обязательства (возмещения)

  3. Налогообложение выплат пассивных доходов на нерезидентов (проценты, дивиденды, роялти и льготные ставки налога на доходы нерезидентов)

К этим категориям она добавила новые виды споров, актуальных на сегодняшний день:

  1. Трансфертное ценообразование (ТЦ)

  2. Система электронного администрирования налога на добавленную стоимость (СЭА НДС)

  3. Обжалование определений судов об оставлении без движения (за неуплату/недоплату судебного сбора)

  4. Мнимое трудоустройство (сделки с физическими лицами-предпринимателями (ФЛП))

По мнению докладчика, если со старыми категориями прогнозы развития споров, в целом ясны, то по новым видам споров делать прогнозы еще делать рано. По этой причине юристам сложно работать с такими делами, т.к. трудно подобрать правильную стратегию защиты, сбора доказательства в И поскольку соответствующая судебная практика пока не наработана (она пока «просто смешная»). Как прогнозирует Лариса Антощук, 3 и 4 пункты станут одними из самых серьезных проблем для бизнеса уже в ближайшее время.

Несмотря на то, что структурирование бизнес-процессов с вовлечением многих ФЛП очень распространено у IT-компаний, ритейле, отельном бизнесе, и пока это структурирование не привело к массовым спорам с налоговой. Эксперт KPMG уверена, что риски для подобных конфликтов растут с каждым годом, поскольку количество ФЛП тоже постоянно растет. На некоторые компании работают тысячи ФЛП, которые по функциональным обязанностям скорее выполняют работу наемных сотрудников предприятия, а не независимую предпринимательскую деятельность.

Судебная практика на данный момент по этому вопросу противоречива т.к. имеются постановления как в пользу признания отношений между предприятием и физическим лицом трудовыми, так и обратные. Впрочем, можно назвать ряд вопросов, которые помогут найти ответ на то, являются ли отношения в деле скорее характер трудовых гражданско-правовыми.

Вопросы-индикаторы для определения отношений трудовыми или цивильно-правовыми
Вопросы-индикаторы для определения отношений трудовыми или цивильно-правовыми
Вопросы-индикаторы для определения отношений трудовыми или цивильно-правовыми
Вопросы-индикаторы для определения отношений трудовыми или цивильно-правовыми

По этому вопросу своего выступления Лариса Антощук делает вывод: чтобы избежать лишнего внимания со стороны госорганов, документы, закрепляющие отношения с ФЛП должны предусматривать предмет и условия, характерные для гражданско-правовых отношений. Но если у компании оформлено более десятка ФЛП, ей стоит задуматься в целом о структурировании бизнес-процессов, ведь суммы, которые могут быть доначислены в случае признания отношений трудовыми, могут быть очень высокими.

При этом общее количество споров, связанных с уплатой налогов постоянно растет, как и нагрузка на судей. Так, в 2015 году эта цифра уже достигла 176 259 дел, зарегистрированных в окружных судах, что создало ситуацию, когда один судья должен в месяц рассматривать порядка 100 дел (в крупных городах, в среднем по стране – около 60 дел). Такая нагрузка способствует росту судебных ошибок и иногда может препятствовать объективному и непредвзятому разрешению споров, влияет на качество процессуальных документов.

Спикер отметила, что такая плачевная ситуация с нагрузкой на отдельных судей является временной, поскольку в стране не продлены сроки полномочий судей на фоне судебной реформы. В некоторых регионах получается ситуация, когда из нескольких десятков судей, работающих в судах, реально полномочия на осуществление судопроизводства имеет человек 5-6.

Рекордсменом по нагрузке, конечно же, является Киев, где на одного судью в 2015 году в месяц приходилось почти 150 дел, из которых каждый успевал рассмотреть около 120-ти. Для сравнения – нагрузка на харьковского судью в том же 2015 г. была около 80 дел, а на львовского или одесского – около 40. Сегодня ситуация еще сложнее – киевские судьи окружного админсуда, имеющие полномочия осуществлять правосудие, имеют текущих 1000 дел, получая ежедневно 30-50 новых исков.

Интересно, что наиболее оперативно работали в 2015 г. суды в Одесской области, где количество дел с нарушениями сроков рассмотрения составляет менее 5%, в то время как рекордсменом является Киев – в 2015 году при рассмотрении судебных дел сроки были нарушены почти в 65% случаев. В Харькове просрочено около 30% дел, а во Львове – около 20%.

Характерно также, что в Киеве и Харькове, как и в целом по стране, общее количество просроченных дел в 2015 году выросло (в Харькове – почти вдвое), а вот во Львове и Одессе – наоборот, сократилось, хотя и незначительно.

По завершении выступления Лариса Антощук прокомментировала для Ageyenko некоторые вопросы, актуальные для украинского бизнеса и страны в целом.

Лариса Антощук. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO
Лариса Антощук. Фото: Анны Леоненко для AGEYENKO
  • А:

    Для зарубежных инвесторов очень важен момент вывода дивидендов за рубеж. Препятствия в этом плане делают нашу страну крайне непривлекательной с точки зрения привлечения инвестиций. Как эта проблема решается с точки законодательства? Есть ли примеры того, как инвесторы пытаются вывести дивиденды через суд, например?

  • Л.А.: Мне кажется, что основная проблема с выводом дивидендов это то, что до июня этого года не разрешалось покупать валюту для этих нужд. Таков было закреплено в временных Постановлениях Нацбанка, которые действовало в течение последних полутора лет. Сейчас покупать валюту разрешили, но лимитировано – если не ошибаюсь, вывести можно сумму не более чем в 1 миллион долларов США (в некоторых случаях 5 млн.). Точнее можно узнать из постановления НБУ №342 от 07 июня этого года. Впрочем, ситуация с активностью выплат практически не изменилась, поскольку банки требуют целый ряд дополнительных документов для разрешения покупки валюты под вывод дивидендов.

    Когда действовали ограничения, инвесторы их не оспаривали. Надеяться на то, что суд отменит постановление НБУ за то, что оно нарушает права юридических лиц, требует временно́го ресурса. Вместо споров, бизнес использовал все доступные методы, чтобы возвращать инвестиции в виде валюты за границу. Иногда это делалось за счет уменьшения уставного капитала – высвобожденные средства выводились за рубеж как плата, например, за услуги.

    Ожидается, что большинство споров в этой сфере будет связано с использованием льготной ставки налогообложения при выводе дивидендов – может ли она использоваться в конкретном случае. Бизнес продолжает применять льготные ставки, а ГФИ продолжает их оспаривать. Я уверена, что такие споры будут актуальными следующие несколько лет.

    Сегодня инвесторы практически перестали активно инвестировать в Украину. Те средства, что у них были аккумулированы для вывода за границу, но еще не получили статуса «дивидендов» (просто в виде нераспределенной прибыли), они реинвестируют для оплаты текущей деятельности офисов. Но новые деньги не вкладывают. Они просто «съедают» все накопленные деньги, а саму компанию переводят в «спящий режим». Такая компания продолжает работать либо не работает, а сдает нулевую отчетность, увольняет какое-то количество работников, и инвестор просто выжидает, когда изменится ситуация на рынке.

    Основная цель каждого инвестора – получение прибыли. Если Украина не дает такой возможности, то открытая здесь компания или является неэффективной и позже закроется, или переходит в этот «спящий режим», пока ситуация в стране не изменится. И вот то послабление НБУ (фактически, либерализация валютного регулирования), которое состоялось в июне, это очень большой плюс в отечественных условиях. Ведь разрешено распределение дивидендов, аккумулированных в 2013-2014 годах. Это относительно активные годы с точки зрения бизнеса, и суммы там нормальные. Но дело в том, что с тех пор курс доллара по отношению к гривне существенно изменился. Миллион гривен в долларовом эквиваленте раньше и сейчас – это совсем разные суммы.

    Из-за этих и других искусственных запретов, а также из-за изменения курса гривны, Украина на сегодняшний день остается не интересной для иностранных инвесторов. Крупные инвесторы или выжидают, или просто сворачивают свою деятельность в нашей стране.
  • А:

    Есть еще другая проблема, когда, наоборот, украинский бизнес не может инвестировать за рубежом. Этому также препятствуют постановления НБУ. Конечно, здесь есть много рисков, связанных с деятельностью недобросовестных предпринимателей, но это также влияет на развитие отечественного бизнеса.

  • Л.А.: Здесь бизнес не всегда действует от своего лица, используя, как правило, институт номинального собственника, акционера и директора. Многие проводят виртуальные операции на своих карточных счетах, просто вывозя средства за границу, не декларируя их, и там инвестируя без разрешения Нацбанка.

    Процедура получения индивидуальной лицензии в случае открытия счета или компании, при покупке ценных бумаг или недвижимости является очень сложной. Мало предпринимателей, которые бы «в белую» придерживались всех этих процедур. Поэтому такие ограничения, в целом, оправданы, а штрафные санкции довольно высоки – если ты купил, например, компанию, ценные бумаги, недвижимость без индивидуальной лицензии НБУ, то государство имеет право это имущество конфисковать. Впрочем, в практике мне еще не встречалось, чтобы производилось изъятие актива ввиду нарушения режима валютного контроля.

    Таким образом, есть жесткие правила выхода на внешние рынки для украинского бизнеса, но их никто не придерживается, хотя и санкции никто не применяет к тем, кто эти правила нарушает. Это будет наблюдаться и далее, пока не появится политическая воля.